中电西南进出口公司

　　高蓉(右排左起三)

　　今年50岁的高蓉，原系民营企业四川中经进出口公司股东之一。2003年，为拓展海外市场，她与国有公司签订合作协议，带着人员、项目和资金投入经营国 有公司旗下负债累累、濒于倒闭的子公司，并代表7名自然人合伙后占利润分成的55%;国有公司则以亏损子公司为项目合作平台，占分成的45%。经高蓉团队 打拼数年后，国有子公司起死回生，获得巨大利益。

　　高蓉因“预付工程款”和“发放员工工资、奖金等福利”，被公诉机关指控涉嫌犯挪用公款和私分国有资产罪。如今，一审法院判处她7年有期徒刑，身陷囹圄。这让高蓉怎么也想不明白!

　　近日，本案涉及的实体与法律程序，遭到法学界专家强烈质疑。专家们认为，一审判决书依据形式真实定案不当，应予以纠正。

　　这到底是一桩怎样的“挪用公款”案呢?

　　辩护人提出回避申请被驳回

　　2014年10月27日下午，成华区一刑事审判庭座无虚席。

　　高蓉、王竟钢二被告人的亲友，中国电子进出口总公司(以下简称“中电总公司”)代表及部分媒体新闻记者参加旁听。

　　“带被告人入庭!”审判长巫江喊道，这是本案第三次开庭审理。

　　高蓉和王竟钢被带上法庭，二人均穿着印有“成都市看守所”字样的黄色马褂。待坐定后，审判长宣布开庭。

　　但他未作任何说明和解释，拿着事先打印好的判决书读了起来：“经本院两次开庭审理，查明如下事实……”

　　法庭只有巫江的声音。大家仔细聆听他所述判决词的内容。

　　半个多小时后，当巫江审判长读到“本院认为”时，高蓉已脸色苍白，她周身发抖，用很弱小的声音说了一句：“你们不顾事实，我反对!”。之后，便从坐凳上滑倒在地上昏了过去，众人诧异。

　　法警立即围了过来，有人伸出手臂将高揽着她;又有人喊将她抬到庭审座椅前排平躺一会儿。最后，四名男女法警手忙脚乱，合力将高从法庭右侧小门抬了出去。

　　审判长巫江宣布休庭，待高蓉恢复正常后再继续开庭。

　　这时，高蓉辩护人、全国律师协会刑事业务委员会副主任、中国政法大学诉讼法学研究院副院长顾永忠当庭提出抗议，并急步走到审判台前与审判长交涉。他向法庭提出审判程序涉嫌严重违法的质疑。

　　巫江一声不吭，在众人注视下，简单收拾案卷从侧门出去。而顾永忠则回到辩护席上，站着大声口述庭审《回避申请书》，指令高蓉另一辩护人张德顺现场书写!

　　他说，根据《刑事诉讼法》第三十一条之规定，高蓉、王竟钢被控挪用公款一案的辩护人认为，本案审判长在审理本案已经出现严重违反法定程序、程序不公的以下事实：

　　一、2014年10月21日，成华区法院书面通知辩护人，该院将于2014年10月27日下午1时30分开庭审理，通知辩护人到庭参加诉讼;

　　二、本次开庭前，成华区检察院依法通知辩护人到法庭查阅复制了成华区检察院提交的证据47页;

　　三、辩方在本次开庭前又调取了多份新证据，准备在本次开庭审理中向法院提交;

　　四、2014年10月27日下午1时47分，审判长到庭后未对本次审理活动作出任何说明，直接宣读对本案事实及指控被告人犯罪的认定和宣判程序，此行为 足以表明审判长在对本案审理程序尚未进行完备的情况下，就对被告人作出了有罪的内心判决，严重违背了法定程序，也表明其难以对本案作出公正裁判!故提出以 上回避申请。请成华区人民法院院长依法做出决定。

　　法庭静得出奇。

　　随后，顾永忠、张德顺、李云升、杨曼曼四辩护人在《回避申请书》上签名，并用手机拍照后提交本案书记员转交法院。

　　20多分钟后，有人前来法庭通知四辩护人到法院内部交换意见。在交换意见过程中，四辩护人又联名写了一份《申请》，要求对本案当日庭审活动的录音录像完整保存，固定本案程序涉嫌违法的证据。

　　下午4时许，法庭恢复开庭。

　　审判长当庭宣读了驳回四辩护人联名回避申请的决定，但他没有出示驳回回避申请的书面决定书。四辩护人随即又联名提出了要求对驳回回避申请决定的复议申请，未经法院院长复核，巫江当庭口头决定驳回四辩护人的复议申请。

　　庭审继续进行。

　　巫江审判长没有继续开庭时宣读判决词的行为，他针对辩护人当庭提交的4份新证据进行审理。

　　这4份新证据是：高蓉向“中电总公司”提交的《关于项目合作终止的清算函》;中电西南进出口公司(以下简称“中电西南公司”)向“中电总公司”提交的 《关于启动清算工作的请示》;“中电西南公司”办公室主任熊某出具“清算请示”经过的《情况说明》;“中电总公司”《关于同意清算工作的批复》。

　　庭审围绕新证据进行举证、质证和辩论。

　　辩方提交新证据旨在证明高蓉、王竟钢等自然人与“中电总公司”系项目合作关系，该公司至今仍然认可这种性质，且与自然人推进合作项目清算工作。

　　在质证环节，控方对4份新证据的真实性无异议。但认为4份证据不能证明“中电西南公司”的性质，不能否认高蓉、王竟钢系国有企业工作人员的身份，缺乏关联性。而辩护人则称，4 份新证据需要结合前两次庭审时，辩方向法庭提交的一系列证据来证明待证事实。

　　本案前后经过三次开庭审理，控辩双方均围绕“‘中电西南公司’的实际性质”、“高蓉、王竟钢的身份性质”、“开具承兑汇票的真实目的和性质”、“发放工资福利性质”等焦点，进行了激烈辩论。

　　控方认为，“中电西南公司”由“中电总公司”出资设立，至今除法定代表人变更外，未进行过工商变更登记，仍是国有企业;自然人团队与“中电总公司”开展 项目合作前，“中电西南公司”经过审计，仍然有2500余万元的国有资产;自然人与“中电总公司”合作后没有任何资本金投入;2003年3月27日，高蓉 在北京与“中电总公司”签订合作协议(以下简称“03协议”)后并未改变“中电西南公司”的国有性质，高蓉、王竟钢分别被“中电总公司”和“中电西南公 司”聘任，是国有企业工作人员;“中电西南公司”没有必要支付四川亚特兰蒂斯电力工程有限公司(以下简称“亚特兰公司”)设备材料款，开具承兑汇票是事前 共谋用于“亚特兰公司”增资，是挪用公款行为;分配公司资金未入帐是私分国有资产的行为。

　　辩方则认为，高蓉、王竟钢在与“中电总公司”合作前是自然人身份，且在合作前已实际获得“安哥拉项目”，并进行了大量前期工作，投入了大量时间、精力和 资金，“中电总公司”至今认可“自然人前期费用500万元”;自然人与“中电总公司”签订“03协议”的性质，是双方平等主体之间的项目合作关系，是合同 关系;合作的双方是自然人和“中电总公司”，双方项目合作以“中电西南公司”为载体和平台，合作体与“中电西南公司”的性质无关，不能将合作体的性质等同 于“中电西南公司”的性质;聘任高蓉为总经理、法定代表人是“中电总公司”履行“03协议”的合同行为，是运作项目、管理合作体平台的需要，不是聘用、晋 升，不能认定为具有国有企业管理人员身份;在合作过程中，形成的资产是合作体的资产，是“中电总公司”和自然人的同有资产，不是“中电西南公司”的资产， 因此，不能等同于国有资产;开具承兑汇票是因项目特殊及多种原因，存在先支后退的情形，且在半年前就由项目部发起，并非“事前通谋”、“挪用”，而是流 程、手续完善，并按期收回，没有损失和风险，故不构成挪用;关于发放资金和福利，辩护人还认为，有制度，有考核，有记录，高蓉按“03协议”要求列入自然 人收入，不存在“不入帐”、“私分”的情形，故而不构成犯罪。

　　在庭审过程中，辩护人向法庭提出要求：为高蓉、王竟钢二被告人解除刑具。被审判长当庭驳回。其理由是二人此前皆有过激言辞和过激行为。

　　庭审结束后，巫江审判长再次宣布休庭，称待合议庭合议之后再复庭。

　　5时10分左右，法庭恢复开庭，并立即作出一审判决：

　　被告人高蓉犯挪用公款罪，判处有期徒刑5年零6个月;犯私分国有资产罪，判处有期徒刑3年零6个月，并处罚金10万元;数罪并发，决定执行有期徒刑7年，并处罚金10万元。

　　被告人王竟钢犯挪用公款罪，判处有期徒刑4年，并追缴其违法所得。

　　法院作出一审判决后，高蓉、王竟钢二被告人均当庭大喊冤枉，表示不服判决，要上诉。

　　高蓉被法警带离庭审现场时，人软得像面条一样，但她不顾一切，昂起头颅，向她的律师团队哭着大喊：“拜托你们了，为我伸冤啊!”

　　律师们一言不发，表情凝重，目送她被带离法庭，束手无策。

　　这时，高蓉的先生刘某某坐在庭审现场最末尾，眼里滚动着泪水，上下嘴唇不停地抖动。他把脸缓缓地转向了法院的墙壁。

　　一份合作协议惹来大祸

　　高蓉和王竟钢为何被指挪用公款和私分国有资产呢?

　　事情还得从一份合作协议说起。2003年3月27日，高蓉代表7名自然人与“中电总公司”签订合作协议。

　　此前，“中国总公司”的全资子公司——“中电西南公司”陷入经营困境。时任总经理刘德安找到高蓉等人，希望进行项目合作，推动企业改制。

　　当时，“中电总公司”与高蓉等人谈好合作条件后，签署了 “03协议”。

　　在该协议中，高蓉等人愿意将自己正在承办的安哥拉卢班哥输变电项目(以下简称“卢班哥项目”)纳入“中电西南公司”运作，进

　　而在项目运作的基础上参与“中电西南公司”改制。

　　双方约定，“卢班哥项目”纳入“中电西南公司”运作后，高蓉担任公司总经理、法定代表人，并以公司名义对外签约、履约，业务运作、帐务处理等，业务管理纳入“中电总公司”管理渠道。

　　“卢班哥项目”的美元预付款(应付款)入“中电西南公司”账户，其银行信用证、保函也是该公司。“卢班哥项目”预付款进入公司后，不得用于以外的项目，高蓉等人为项目付出的前期费用经双方协商认可后列入项目成本。

　　针对“卢班哥项目”的营业收入，大家还约定业务利润在“中电西南公司”体现，高蓉等人项目业务利润分成(包括工资、资金及项目费用以外的开支)比例为 55%，但业务利润分成方案应经“中电总公司”批准后实施。在“中电西南公司”改制前，高蓉等人同意按上述原则将承办的后续项目纳入“中电西南公司”。

　　同时，双方还约定了对“中电西南公司”实施改制。改制启动时间原则上不晚于2003年底前。改制后的公司暂定名为中电西南进出口有限公司(以下简称“中电西南有限公司”)，注册资本仍为500万元。

　　大家还对“中电西南公司”改制方式进行了确定，即“中电总公司”以对“中电西南公司”的部分债权225万元转为股权，持有“中电西南有限公司”45%的股权，高蓉团队以承担“中电西南公司”对“中电总公司”的部分债务275万元持有改制后公司55%的股权。

　　“中电西南公司”改制重组后，“中电西南公司”对“中电总公司”尚有860万元债务，除“中电总公司”实施债转股225万元及高蓉团队承担债务275万元外，其余360万元债务由“中电西南有限公司”以经营所得优先偿还。

　　高蓉万万没有想到，就是样一份协议，后来将自己引入了牢狱!

　　根据“03协议”约定，高蓉担任总经理。前任总经理刘德安继续在该公司中担任副总经理。刘德安代表国有资产一方——“中电总公司”行使监督和管理职权，参与“中电西南公司”的经营管理活动。

　　在对外贸易中，高蓉团队借助“中电西南公司”的国有企业招牌，有利于开展海外市场业务。有知情者这样解释高蓉团队与“中电总公司”合作的初衷。

　　“中电总公司”和高蓉团队在履行“03协议”的过程中，出现了一些波折。仅以改制为例，原定2003年完成的改制工作，因种种原因，直到现在也没能完成。

　　但双方的合作仍在进行。

　　高蓉一直在为公司改制努力。在被检方调查前，她还专门跑到北京找“中电总公司”就改制问题提交了书面文件。但回到成都两天后，即2013年7月23日， 成都市成华区检察院便以涉嫌私分国有资产、挪用公款罪，对其进行刑事拘留。该公司总工程师兼工程部经理王竟钢也在同一天被刑拘。

　　高蓉被指涉嫌挪用公款罪

　　2013年9月17日，成华区检察院将高蓉、王竟钢案移送审查起诉。

　　公诉人指控称，高蓉与“中电总公司”签订“03协议”后，双方约定了受聘高为“中电西南公司”总经理、法定代表人。2003年6月，“中电西南公司”出 具干部商调函到四川中经进出口公司(以下简称“四川中经公司”)，为高蓉、王竟钢等人办理调动手续。同年10月，“中电总公司”向商务部对外经济合作司提 出由“中电西南公司”承接“卢班哥项目”对外经济合作经营资格申请，经商务部审核同意后于次月交该公司执行。2004年底公司在承建“卢班哥项目”中出现 资金周转困难，“中电总公司”与“中电西南公司”达成合作协议，全面介入该项目的执行和管理，并提供3260万元资金支持，收取项目管理费，对资金全程监 控。2006年3月，“中电西南公司”聘任王竟钢为总工程师兼工程部经理。2008年10月8日，“中电总公司”与“中电西南公司”达成合作原则协议，由 “中电总公司”与安哥拉国家电力局签署卢班戈、纳米贝、土木瓦城市电网改扩建项目(以下简称“安哥拉二期工程”)后交由“中电西南公司”具体负责实施。 2010年11月16日“中电总公司”与“中电西南公司”签订《项目管理委托合同》将“安哥拉二期工程”交“中电西南公司”执行。

　　2009年底，高蓉、王竟钢和宋某某、独某、徐某、孙某多次商量后决定成立“亚特兰公司”，以承接“安哥拉二期工程”中的项目，并于2010年1月20 日，以宋某某表弟毛某某，独某妻子张某、徐某妻父丁某某为名义股东共同组建了“亚特兰公司”。之后高蓉借款20万元、王竟钢借款约60万元、宋某某借款约 70万元缴纳“亚特兰公司”注册资本150万元，完成验资后便将150万元注册资金抽回归还出借人。在“中电西南公司”对“安哥拉二期工程”招标后，被告 人王竟钢与宋某某、独某、徐某多次找到四川紫星电力工程有限公司(以下简称“紫星公司”)总经理袁某，让“紫星公司”同意“亚特兰公司”以其名义参与“中 电西南公司”投标，后“紫星公司”中标。“紫星公司”与“中电总公司”，“中电西南公司”签订了《纳米贝、土木瓦项目承建合同》，“亚特兰公司”直接以自 己名义与“中电总公司”、“中电西南公司”签订了《卢班戈市项目承建合同》。在卢班戈工程进行过程中，为了让“亚特兰公司”符合工程施工资质要求，经被告 人高蓉、王竟钢和宋某某商量后，决定增加“亚特兰公司”的注册资本。

　　2011年6月22日，高蓉决定将“中电西南公司”在中信银行的3000万授信额度中，以付工程款的名义开具1000万的承兑汇票给“亚特兰公司”，汇 票到期日为2011年12月22日。同年6月29日“亚特兰公司”在担保公司贴现支付费用513260元，其余9486740元均转入“亚特兰公司”账 户，7月20日，宋某某经王竟钢同意以毛某某个人借款名义从该公司账户中借款650万元转入毛个人账户，再分别两次转款3185000元至张某和丁某某个 人账户，用于增加各名义股东注册资本，完成验资后即转650万元回“亚特兰公司”账户，其余部分款项用于公司经营活动，2011年8月22日“亚特兰公 司”以退工程款名义转款750万元回“中电西南公司”。

　　公诉人还指控称，“中电总公司”根据国有企业工资总额管理规定每年均对“中电西南公司”下达年度工资总额计划通知，其中2007年的工资总额计划为 105万元，2008年为131万元。2007年底，被告人高蓉安排公司财务人员董某某，以董某某个人名义在中信银行走马街支行开立个人账户。同年底至 2008年初，董某某按照被告人高蓉的安排，分别于2007年12月20日从“中电西南公司”账户中分三次取款50万元;2008年1月23日再次从公司 账户中分三次取款50万元;1月28日又分四次共取款552173.50元，并于相应取款日分三次存入以董某某个人名义在银行开设的账户中，同年2月3日 取款1330283.55元，以补发公司职工应发未发工资、2007年绩效工资、工会春节活动经费、“纳土工程”项目奖金为由，分别向公司部分职工发放了 87446.4元、536286元、112500元和203400元，共939632.4元。其中高蓉分得13.7万元，王竟钢分得8.755万元。因 “中电西南公司”于2007年向四川宏浩有限公司出借3000万元，于2008年向成都众英杰科技有限公司的皮某某出借700万元，2008年5月21日 “中电西南公司”收到成都众英杰科技有限公司支付的借款利息25万元，2008年7月29日、12月30日“中电西南公司”收到四川宏浩有限公司支付的借 款利息分别为30万元和40万元，被告人高蓉安排董某某把收到的这三笔利息款项共95万元存入其个人账户，以用于冲抵2008年2月3日以各种名目发放的 款项939632.40元。

　　据此，公诉人认为，被告人高蓉、王竟钢身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重。二人的行为已触犯《刑法》的相关规定，故而要求追究高蓉挪用公款罪和私分国有资产罪的刑事责任，追究王竟钢挪用公款和抽逃出资罪的刑事责任。

　　2014年4月17日至18日，成华区法院第一次开庭审理了本案。

　　在法庭上，被告人高蓉否认公诉人对其犯挪用公款罪的指控。她说，自己代表7名自然人与“中电总公司”签订“03协议”后，以合作方式进入“中电西南公 司”担任总经理(法定代表人)，前述调动纯属子虚乌有，哪有国有企业从民营企业调员一说?所以在她看来，自己不是国有公司工作人员，系自然人团队与国有公 司的合同利益，代表7 名自然人对“中电西南公司”这一平台进行经营管理，自己没有任何从事公务活动的身份;针对公诉人指控她将1000万元承兑汇票中的650万元用于“亚特兰 公司”增资一事，她说她不知情;有关“2011年6月22日开给‘亚特兰公司’的1000万元承兑汇票”的指控，高蓉说是按照公司合同约定应当向其支付的 工程款，并且自己和先生还就该笔承兑汇票进行了个人担保;“亚特兰公司”向“中电西南公司”转回750万元，系该公司支付“中电西南公司”为其垫付的设备 材料款。

　　针对公诉人对她犯私分国有资产罪的指控，高蓉称，由于当时“中电西南公司”因民事诉讼官司被冻结银行账户，为了公司继续正常开展经营活动，要求董某某以 个人名义开设账户，账户存折、密码等都由公司财务管理人员分别保管，实质上是公司账户，并非“小金库”和“账外账”;“中电西南公司”发放的四笔款项均记 入了公司现金日报表，应同样记入公司账薄，不存在账外发放和私分情形;此外，“中电总公司”每年委托第三方对“中电西南公司”进行审计，借款和收利息都有 入账记载，收利息在发放四笔款项之后，无法预见利息的收取情况，公诉机关指控其以利息冲抵发放的四笔款项不成立。

　　高蓉的辩护人顾永忠认为，公诉人指控她挪用公款罪中的公款和私分国有资产罪中的国有资产，要件都不成立。他称，被告人高蓉无罪。其理由是：

　　“03协议”签订时，“中电西南公司”没有资产，之后“中电总公司”也未投入任何资产;“中电西南公司”在本案中不具有法律主体资格，故无权参与利润分成。它只是双方合作利用的平台。

　　依据“03协议”，被告人担任“中电西南公司”总经理，对项目经营中的资金有权调动和安排。

　　高蓉等自然人不仅自带海外项目与“中电总公司”合作，而且还以个人及家庭财产为取得银行贷款提供担保，依据“03协议”自行负担工资等费用，在双方决算后有权按照比例分得55%的利润，因此，双方决算前在经营活动中投入、形成的资产不属于国有资产。

　　根据“03协议”及其后来的有关文件，高蓉等自然人与“中电总公司”合作的海外项目投入资金500万元，由此形成的项目运作资金及其他经营资金也不属于国有资产。

　　公诉人认定，双方在合作过挰中，“中电总公司”出借高蓉等自然人的3260元资金系投资款项是错误的。本案中，大量事实和证据都已证明，双方不仅有借款 协议，而且“中电总公司”还收取了高于银行的利息，收回了全部款项，并以此提高自己在双方合作中的分成比例。公诉人试图将此款说成是“投资”。试问：“投 资”可以不承担风险?“投资”可以事前约定无条件地收回全部资金及利息?假使这样，凡借钱他人的债主都可以主张自己对他人财产享有投资受益和财产所有权， 天下经济岂不大乱?!

　　依据国家国有资产管理局发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》规定，“产权界定遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行”，“03协议”后“中电总公司”对“中电西南公司”没有任何投入，在双方合作后的管理活动，也不能产生或形成国有资产。

　　辩护人顾永忠还称，高蓉等人与“中电总公司”的合作系国家目前提倡发展的混合所有制经济之一，应当支持和鼓励。

　　高蓉的另一辩护人张德顺认为，“私分”的本质是什么，要看行为人分配的是国有资产，还是非国有资产。而本案通过庭审查明平台公司——“中电西南公司”的 性质和资产属性，资产属于双方合作项目资产，不是国有资产，即使“中电总公司”在合作资产中占有45%的份额，也不能确定已分配的就是45%份额中的资 产。况且从分配的行为特征上看，分配有依据、有凭证、有记录，且列入项目结算成本，不论多分、提前分，只是违约行为，不存在侵占国有资产的问题。因此，他 认为，高蓉不构成私分国有资产罪。

　　被告人王竟钢对公诉人指控他犯挪用公款罪表示否认。同时，他还否认了公诉人对他犯抽逃出资罪的指控。他称，曾出资几十万帮助宋某某成立“亚特兰公司”，自己又不是该公司股东，更不是其实际控制人。

　　王竟钢辩护人李云升认为，被告人无罪。他除发表与被告人高蓉辩护人相同的辩护意见外，提出以下意见：

　　公诉人指控高蓉、王竟钢挪用公款，指控王竟钢抽逃出资，成都市检察院指定成华区检察院管辖本案，但成华区检察院在将起诉书移送至成华区法院之后，才有成都市中级人民法院的指定法院审理管辖，本案程序涉嫌严重违法;

　　宋某某制作的2份“亚特兰公司”股东会议决议记载的股东会召开时间为2011年5月18日和26日，但这一时间王竟钢本人分别在检察院接受询问和境外，不可能参加股东会决议，同日的两份“亚特兰公司”股东会决议系宋单方面制作，不具有真实性;

　　侦查机关在看守所要求被告人王竟钢在宋某某制作的“亚特兰公司”股东会决议上签字确认，所获得的证据系非法证据，应当予以排除。

　　另一辩护人杨曼曼也认为，王竟钢无罪。她说，成华区检察院在没有管辖权的情况下开展案件初查，涉嫌违反法定程序;本案中侦查机关对被告人王竟钢，证人宋 某某、独某超期滞留、疲劳审讯，对被告人王竟钢以取保候审进行诱骗取供，相关言词证据应以非法证据予以排除;王竟钢不是国有公司工作人员，不符合挪用公款 罪的主体身份，他也不具有挪用公款职务上的便利;“中电西南公司”的资产属于应按约定比例进行分配的财产，不是当然的国有资产;支付的1000万承兑汇票 是应当向“亚特兰公司”支付的工程款;王竟钢不是该公司股东，并且《公司法》关于注册资本的规定已经从注册资本实缴登记制改为认缴登记制，因此对被告人王 竟钢犯抽逃出资罪的指控不成立。

　　法庭上，高蓉坚称自己无罪。在她看来，自己是自然人代表，与“中电总公司”开展的是正常的合作关系，自己怎么就成了挪用和私分国有资产的公职人员?

　　法院一审判决遭专家质疑

　　2014年11月4日，深秋的北京寒气袭人，却无法阻挡高蓉的先生刘某某的脚步。他怀揣着成华区法院的一审判决书，匆匆来到高蓉案情专家会诊现场。

　　此次参加会诊的法学专家有：中国政法大学终身教授、中国刑事诉讼法学研究会名誉会长陈光中;中国政法大学教授、中国刑事诉讼法学研究会顾问樊崇义;中国 人民大学教授、中国刑事诉讼法学研究会常务副会长陈卫东;北京师范大学刑事法律科学研究院院长、教授、中国刑法学研究会会长赵秉志;清华大学教授、中国刑 法学研究会常务理事张明楷;中国政法大学教授、博士生导师阮齐林;中国政法大学教授、中国商法学研究会常务副会长赵旭东;北京大学教授，中国证券法学研究 会副会长甘培忠等8人。

　　与会专家在认真审读起诉书、一审判决书以及相关证据材料后，就本案涉及的实体和法律程序展开了激烈讨论。大家认为本案应坚持依据实质真实而不是形式真实的原则定案。公诉机关的起诉书和法院的一审判决书，都是依据形式真实定案的产物，应当予以纠正。

　　从专家们对本案一审判决的质疑中，高蓉的先生刘某某看到了希望。

　　专家质疑之一：判决书所述“03协议”的内容，法院没有坚持实质真实认定

　　专家们认为，本案被告人高蓉、王竟钢与“中电总公司”及“中电西南公司”开始毫无关系，只因高蓉代表7名自然人签订协议后，双方才进行了经济合作。因此 对本案的定性，应当充分尊重“03协议”，坚持以“03协议”为事实依据。一审判决书确认“03协议”的法律效力，但没有以此为据坚持实质真实，而是以形 式真实定案，令人遗憾。

　　专家们分析称，本案中，“中电总公司”与高蓉等自然人依据“03协议”形成了一种平等主体之间、非独立法人、非独立经济实体的合作关系。这种合作关系实 质上属于法律上的合伙经营关系，即由不同平等的民事主体构成，按照约定相互提供合作条件，进行经营活动并分配所得利润的关系。这是对本案进行定性分析最根 本的基础。

　　从“03协议”看，“中电总公司”与高蓉等自然人的合作包括两个阶段：第一阶段是关于“卢班哥项目”运作及其相关事宜的合作;第二阶段是关于“中电西南 公司”改制重组的合作。第一阶段的合作根本不涉及双方组成新的经济实体，第二阶段合作才涉及双方对“中电西南公司”进行改制重组，组成新的经济实体。但到 目前为止，对“中电西南公司”的改制重组并未完成，双方的合作还停留在第一阶段中。

　　故而，专家们认为，双方在第一阶段的合作实际上是各自提供合作条件，进行合伙经营活动，然后按照约定分配利润。

　　那么，双方合作的具体内容和条件又是哪些呢?

　　高蓉等自然人提供的合作条件是：将已取得的“卢班哥项目”纳入双方合作之中;“卢班哥项目”的美元预付款进入双方合作之中;高蓉等自然人在该项目中投入的前期费用经双方协商认可后列入项目成本。

　　而“中电总公司”提供的合作条件则是：将其负债的全资子公司“中电西南公司”作为与高蓉等自然人进行“卢班哥项目”合作的平台或载体(工具)，具体内容 为：将“卢班哥项目”纳入“中电西南公司”运作;以“中电西南公司”名义对外签约、履约，业务运作、资金往来、帐务处理等均在“中电西南公司”进行，业务 管理纳入“中电总公司”管理渠道;“卢班哥项目”的预付款到“中电西南公司”帐户，以“中电西南公司”为受益人的银行信用证、保函开到该公司;满足“中电 总公司”开出的这些条件后，即聘任高蓉为“中电西南公司”总经理、法定代表人。

　　此外，专家们指出，双方合作进行了利益分配约定，即“卢班哥项目”的营业收入、业务利润在“中电西南公司”体现，利润分成高蓉等自然人在项目业务利润中的分成(包括工资、奖金及项目费用以外的开支)比例为55%”;这意味着“中电总公司”的利润分配比例是45%。

　　在“中电西南公司”改制重组前，高蓉等自然人同意按以上原则将承办的后续项目纳入该公司。这表明在“卢班哥项目”合作后，高蓉等自然人今后取得的新项目双方仍然按上述模式进行合作。

　　专家们还称，从“03协议”确定的双方合作条件和利益分配来看，这是一起典型的合伙经营的合作关系。合作双方是“中电总公司”和高蓉为代表的自然人， “中电西南公司”并非合作主体，而是“中电总公司”提供的一个与高蓉等自然人进行合作的条件，进而也是“中电总公司”从双方合作中分得45%利润的一个依 据。这就是本案中双方合作关系的实质真实，也是对本案定性，解决两位被告人是否构成犯罪的客观事实基础。

　　专家质疑之二：判决书所述挪用公款和私分国有资产不能成立

　　专家们认为，本案中，“中电总公司”与高蓉等自然人进行合伙经营形成的财产，属于双方共同共有，不属于任何一方，也不属于国有资产。在合作过程中，如果任何一方对于合作财产具有不当行为，也只是民事法律责任，而不涉及刑事犯罪。

　　“中电总公司”与高蓉等自然人的合作，表现为双方按照“03协议”约定，各自提供条件，开展合作经营活动，分配合作项目产生的利润。这种约定完全符合法 律上合伙经营的关系。由此决定了无论在合伙经营过程中形成的财产，还是合伙经营结果上获得的利润，既不属于合作双方中的任何一方，也不属于合作双方以外的 任何他方，而属于双方共同共有。对于共同共有的财产，在合作过程中由双方共同支配，在本案中实质上是由“中电总公司”委托高蓉具体负责管理和经营;在合作 结束时则按照约定在双方之间进行分配。在合作过程中，如果其中任何一方对合作财产具有不当行为，也只属于民事法律责任，而不涉及刑事犯罪。具体而言，在本 案中即使高蓉等人存在所谓“挪用”和“私分”行为，也只是民事侵权行为，而不是刑事犯罪，更谈不上是侵犯国有资产而构成犯罪!

　　专家质疑之三：一审判决书认定高蓉具有国家工作人员的主体身份不当

　　本案中，高蓉担任“中电西南公司”总经理，是“中电总公司”基于双方签订的“03协议”所实施的履约行为，而不是基于“中电总公司”作为国有公司的行政任命、指派或聘任行为。因此，高蓉不具有国家工作人员的主体身份。

　　针对一审判决这一认定，专家们强调称，案内大量事实依据已充分证明，法院认定高蓉具有国家工作人员的主体身份不当。

　　同时，专家们进一步指出，根据“03协议”第一条第三项的约定，高蓉等自然人在与“中电总公司”合作后，其领取的工资、奖金等并不是基于他们是“中电西 南公司”的总经理或其他职务由国有公司提供给他们的工作报酬及福利待遇，而是要在高蓉方“项目业务利润的分成比例55%”中予以扣除。这充分说明，高蓉虽 然名为国有公司——“中电西南公司”总经理、法定代表人，但并不能享有国有公司总经理、法定代表人的应得报酬，而是由自己给自己发工资、发奖金等。

　　“在现实生活中，哪有国有公司聘任的总经理、法定代表人，让其自己给自己发工资、发奖金的呢?”专家们感到滑稽可笑。

　　一审判决认定高蓉属于在“国有公司中从事公务的人员”。对此，专家们一针见血地指出：这就是只看现象不看本质!

　　专家质疑之四：一审判决书认定“中电西南公司”在双方合作中有主体地位错误

　　本案中，起诉书和一审判决书都认定被告人挪用和私分了“中电西南公司”的国有资产。这一认定涉及到“中电西南公司”在本案中的法律主体地位。而一审判决 书有一个基本认定，称被告人高蓉等自然人作为平等法律主体与“中电总公司”签订“03协议”，“中电总公司”以“中电西南公司”为合作平台。这表明，“中 电西南公司”并不是本案中的合作主体，而合作主体是“中电总公司”和高蓉等自然人。专家们指出，“中电西南公司”之所以介入案中，是因为“中电总公司”将 其作为合作条件提供给双方进行合作，因此它只是一个“合作平台”或者叫“合作要件”之一。根据“03协议”，“中电西南公司”在“中电总公司”与高蓉等自 然人的合作中只是可以使用的名义，“中电总公司”与高蓉等自然人可以对其进行改制重组。而且，双方在进行合作中，“中电西南公司”没有为双方合作投资一分 钱，而且高蓉等自然人也没有从合作前的“中电西南公司”或合作后的“中电西南公司”获得任何利益或好处。相反，合作开始后，高蓉等自然人还因有关当事人申 请法院强制执行生效判决，为“中电西南公司”偿还了合作之前因被法院判决确定的巨额债务。而一审法院认定“中电西南公司”在本案中有主体地位，属于自相矛 盾和错误的。

　　专家质疑之五：一审法院程序涉嫌违法

　　针对这一质疑，本案辩护人还向专家们提供了如下证据和事实：

　　一、10月27日前，一审法院通知辩护人，本案公诉机关在前两次开庭后又提交了新证据，辩护人可以到法院查阅和复制。辩护人接通知后，到法院查阅和复制 了公诉机关提交的新证据，并针对性地进行了分析，做好了出庭质证的准备;同时又收集了新的证据材料，准备在10月27日开庭时，向法庭提交和出示。

　　二、10月27日前，一审法院向辩护人送达了“出庭通知书”，其中明确了法院将对本案在10月27日下午“开庭审理”，请辩护人准时出庭参加诉讼。可当 日下午1时47分审判长宣布开庭后，对本次开庭未做任何说明，就直接宣读合议庭对本案前两次开庭审理后，查明并认定被告人的犯罪事实，在其宣读到对被告人 作出定罪量刑的判决内容时，被告人高蓉因极度生气，当场昏了过去，审判长才不得不宣布休庭。

　　三、休庭后，两名被告人的四位辩护人认为审判长的上述行为已涉嫌严重违反法定程序，表明审判行为涉嫌明显不公，故联名书面提出要求审判长回避的申请。

　　四、针对辩护人提出要求审判长回避的申请，复庭后审判长称经报告院长决定驳回回避申请，并征求各位辩护人是否要求复议?辩护人一致表示要复议后，审判长当庭以口头方式驳回复议。

　　五、之后，审判长宣布恢复法庭调查，由控辩双方进行举证质证、辩论以及被告人最后陈述等。其后又休庭并经合议庭评议复庭后，审判长当庭对两名被告人作出有罪判决，5日内向被告人送达书面判决书。

　　基于上述事实，根据刑事诉讼法和最高人民法院的有关司法解释，专家们认为本案10月27日的开庭审判活动涉嫌严重程序违法行为。

　　主要表现在两个方面：

　　一、10月27日宣布开庭后，审判长未对庭前通知辩护人查阅、复制的公诉机关提交的新证据进行说明和法庭调查，也未征求被告人及辩护人是否有新证料要提 交法庭，就直接宣读对被告人认定有罪的书面判决内容，涉嫌严重侵犯了控辩双方的诉讼权利，特别是涉嫌剥夺被告人及辩护人对公诉机关新证据的质证权和向法庭 提交新证据的诉讼权利;同时，在案件尚未审理完毕的情况下，审判长就对被告人作出有罪认定，这表明他已失去法官应当居中、公正裁判的立场;虽然在辩护人的 要求下，又恢复了法庭调查活动，但并不能掩盖审判长先入为主、先定后审的审判心态。

　　二、在辩护人联名提出要求审判长回避申请并称被院长驳回后，律师们又提出复议。对此，审判长不向院长报告而是由自己当庭直接驳回复议申请，明显属于超越 职权。根据刑事诉讼法的有关规定，对于审判人员的回避，应当由法院院长决定。既然是由院长决定驳回律师的回避申请，复议也应当由院长复议并再作出决定。审 判长居然当庭驳回复议，并驳回针对审判长本人回避申请的复议，这是典型的“自己当自己案件的法官”，明显涉嫌程序不公、程序严重违法。

　　根据刑事诉讼法第227条的规定，“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”;“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”，都属于二审人民法院在二审程序中应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判的情形。

　　因此，专家们认为，10月27日一审法院对本案开庭审理的活动完全符合上述规定，属于明显、严重的程序违法行为。

　　综上所述，专家们强调指出，一审法院对本案的有罪判决，在实体上与本案的实质真实明显不符，于法无据;一审法院在本案的第三次开庭审理中存在明显、严重 的程序违法行为。四中全会决定明确指出：“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用”。

　　因此，专家们呼吁：希望司法机关对本案审慎，依法定性、公正处理!

　　据悉，本案被告人目前已向成都市中级人民法院递交了《上诉状》。本网将继续关注案件进展情况。(逸西)

    来源：中国经济网

http://luxury.ce.cn/hydt/wqsk/201411/18/t20141118_2098814.shtml